從2003年啟動(dòng)的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三次修改工作，歷時(shí)10年，修正案于2013年8月30日經(jīng)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議審議通過(guò)，于2014年5月1日起實(shí)施。第三次修正的商標(biāo)法的實(shí)施，對(duì)方便申請(qǐng)人注冊(cè)商標(biāo)、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序、加強(qiáng)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)、規(guī)范商標(biāo)代理活動(dòng)起到了積極作用，可以說(shuō)，基本實(shí)現(xiàn)了修法目的。

隨著形勢(shì)的快速發(fā)展，第三次修改的商標(biāo)法的一些規(guī)定已經(jīng)滯后于實(shí)際工作的需要，在遏制囤積商標(biāo)、惡意搶注、過(guò)度異議等方面存在明顯不足。這不能歸咎于第三次修法缺乏前瞻性或修法不完善，更不能歸咎于商標(biāo)行政主管部門(mén)不作為或者工作不力。近年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)高速發(fā)展，修正后的商標(biāo)法在某些方面滯后于實(shí)踐在情理之中。在快速發(fā)展的社會(huì)，法律滯后往往是常態(tài)。商標(biāo)法第二次修正案2001年10月27日經(jīng)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議審議通過(guò)，12月1日起實(shí)施。實(shí)施一年多時(shí)間，在某些方面就已經(jīng)滯后于形勢(shì)發(fā)展的需要，2003年即著手進(jìn)行第三次修改。

近段時(shí)間以來(lái)，一些商標(biāo)學(xué)界和業(yè)界的人士建議著手進(jìn)行第四次修法，并從不同的視角對(duì)商標(biāo)法第三次修法中存在的不足進(jìn)行了分析，對(duì)改革商標(biāo)注冊(cè)審查方式等問(wèn)題提出了意見(jiàn)，對(duì)第四次修法提出了具體建議，值得立法機(jī)關(guān)和商標(biāo)行政主管部門(mén)采納或者借鑒、思考。

筆者長(zhǎng)期從事商標(biāo)實(shí)際工作，并非專業(yè)理論研究工作人員，下面主要想從法律規(guī)定的可操作性視角就如何進(jìn)行商標(biāo)法第四次修改工作談?wù)勛疽?jiàn)，供立法部門(mén)和商標(biāo)行政主管部門(mén)參考，兼與學(xué)界一些持不同觀點(diǎn)的專家學(xué)者商榷。

筆者首先想談的是商標(biāo)取得制度。因?yàn)橐勑薷纳虡?biāo)法，這是不能回避的方向性問(wèn)題或者說(shuō)是道路問(wèn)題。

我國(guó)商標(biāo)取得制度目前施行的是注冊(cè)取得制度，即注冊(cè)在先制度。我國(guó)商標(biāo)取得制度是繼續(xù)采用注冊(cè)取得制度還是要改采用使用取得制度或混合取得制度，雖然有不同的意見(jiàn)，有些不同意見(jiàn)還很尖銳，但無(wú)論是學(xué)界還是業(yè)界，主流意見(jiàn)是：第四次修法要堅(jiān)持采用現(xiàn)行的商標(biāo)注冊(cè)取得制度。商標(biāo)注冊(cè)取得制度是世界大多數(shù)國(guó)家施行的商標(biāo)取得制度，也是我國(guó)從20世紀(jì)初就一直實(shí)施的商標(biāo)取得制度。如果僅僅因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)取得制度存在缺陷就放棄而改采商標(biāo)使用取得制度或者混合取得制度，就必須重構(gòu)我國(guó)商標(biāo)法律體系和商標(biāo)法律秩序，有可能造成學(xué)界、業(yè)界的混亂和社會(huì)資源浪費(fèi)，影響我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

在堅(jiān)持商標(biāo)注冊(cè)取得制度原則下，商標(biāo)注冊(cè)方式是由國(guó)家工商總局商標(biāo)局進(jìn)行包括絕對(duì)理由審查和相對(duì)理由審查在內(nèi)的全面審查，還是只進(jìn)行絕對(duì)理由審查不進(jìn)行相對(duì)理由審查，目前意見(jiàn)不一致，一些著名學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該放棄相對(duì)理由審查。筆者的意見(jiàn)是應(yīng)該繼續(xù)堅(jiān)持全面審查。理由如下：

一是如果不在商標(biāo)注冊(cè)前進(jìn)行全面審查，不管是采用先異議后注冊(cè)方式，還是采用先注冊(cè)后異議的方式，看起來(lái)是減輕了商標(biāo)行政主管部門(mén)進(jìn)行相對(duì)理由審查的工作量，可以提高行政機(jī)關(guān)效率，實(shí)際只是將事前對(duì)相對(duì)理由的審查工作量轉(zhuǎn)移到了商標(biāo)公告或商標(biāo)注冊(cè)后的異議環(huán)節(jié)，而且總體工作量還會(huì)增加。按照國(guó)家工商總局商標(biāo)局發(fā)布的數(shù)據(jù)，2016年商標(biāo)局共審查商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)299.95萬(wàn)件，駁回及部分駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)120.69萬(wàn)件全國(guó)注冊(cè)商標(biāo)查詢，受理異議5.73萬(wàn)件，駁回及部分駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)和受理異議案件共126.42萬(wàn)件，約占商標(biāo)審查數(shù)量的42%。雖然駁回及部分駁回的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)和異議受理案件在數(shù)量上有重疊，但從理論上來(lái)說(shuō)，駁回以及部分駁回的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)和異議受理案件，在取消相對(duì)理由審查的情況下，基本對(duì)應(yīng)事后異議的數(shù)量。因?yàn)轳g回以及部分駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的原因主要是申請(qǐng)人申請(qǐng)的商標(biāo)與他人在先權(quán)利相沖突，在先權(quán)利人有權(quán)提出異議申請(qǐng)。但這絕對(duì)不意味著取消全面審查制度后商標(biāo)行政部門(mén)的整體工作量會(huì)減少58%，行政效率會(huì)提高。因?yàn)?，僅僅從要審閱材料的工作量來(lái)看，審查1件商標(biāo)異議案件的工作量，等于審查5-8件商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的工作量。就算審查1件商標(biāo)異議的工作量只等于審查2件商標(biāo)注冊(cè)的工作量，放棄相對(duì)理由審查也不可能提升行政效率。并且取消全面審查制度，一些市場(chǎng)主體囤積商標(biāo)和惡意搶注商標(biāo)的現(xiàn)象還可能會(huì)大大增加，異議增加的數(shù)量難以估量。

二是商標(biāo)注冊(cè)行政主管部門(mén)放棄全面審查，將增加商標(biāo)在先注冊(cè)人維護(hù)商標(biāo)權(quán)利的成本。商標(biāo)在先注冊(cè)人必須按照商標(biāo)局發(fā)布公告的周期定期關(guān)注商標(biāo)局發(fā)布的商標(biāo)公告，對(duì)相同或者近似商標(biāo)注冊(cè)在異議期內(nèi)提出異議，否則就可能喪失自己的合法權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為從法理上來(lái)說(shuō)，商標(biāo)是私權(quán)，應(yīng)該由商標(biāo)注冊(cè)人依照私法自治的原則維護(hù)自己的商標(biāo)權(quán)，不應(yīng)由行政部門(mén)干預(yù)，所產(chǎn)生的成本也應(yīng)該由權(quán)利人承擔(dān)。但這在理論上是值得商榷的，在實(shí)踐中也缺乏可行性。首先，現(xiàn)代行政中行政權(quán)對(duì)私權(quán)的介入越來(lái)越深入。其次，行政部門(mén)干預(yù)與行政權(quán)異化是兩個(gè)概念。并非所有行政部門(mén)介入私權(quán)就是行政權(quán)異化，后者才是行政權(quán)力不正當(dāng)行使導(dǎo)致公民權(quán)益和自由受侵害。行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)的前提下，采取必要措施介入私權(quán)領(lǐng)域，能有助于維護(hù)社會(huì)正常秩序，幫助個(gè)體實(shí)現(xiàn)最大潛能。我國(guó)在很多私權(quán)領(lǐng)域由行政部門(mén)介入進(jìn)行管理，成本低廉，快捷高效。再次，我國(guó)是商標(biāo)申請(qǐng)第一大國(guó)，2016年我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)總量是369.1萬(wàn)件，每個(gè)工作日申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)達(dá)到1.47萬(wàn)件。2017年我國(guó)每個(gè)工作日新申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)約2萬(wàn)件。完全拋開(kāi)行政機(jī)關(guān)的干預(yù)，由申請(qǐng)人自行關(guān)注商標(biāo)申請(qǐng)情況，就算只關(guān)注同一類(lèi)別的商標(biāo)公告，每個(gè)商標(biāo)注冊(cè)人定期要關(guān)注的商標(biāo)公告數(shù)量也是巨大的，不管是通過(guò)增加相關(guān)工作人員還是委托中介機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，都將極大增加注冊(cè)人尤其是個(gè)體工商戶和小微企業(yè)的負(fù)擔(dān)，增加商標(biāo)品牌工作的社會(huì)總成本，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。還有，如果商標(biāo)在先注冊(cè)人因?yàn)槭韬龅仍驔](méi)有及時(shí)對(duì)相同或近似商標(biāo)的注冊(cè)提出異議，有可能造成大量相同或近似商標(biāo)獲得注冊(cè)，不僅在先商標(biāo)注冊(cè)人的權(quán)益受侵害，大量相同和近似商標(biāo)并存也將會(huì)造成市場(chǎng)秩序的混亂。過(guò)了異議期，在先注冊(cè)人對(duì)相同或者近似商標(biāo)申請(qǐng)宣告無(wú)效，則又增加了申請(qǐng)人和行政部門(mén)極大的工作量。如果這樣，商標(biāo)法就可能變成一部惡法，引起社會(huì)不滿。目前很多人士呼吁第四次修訂商標(biāo)法的動(dòng)因是商標(biāo)囤積、搶注等現(xiàn)象嚴(yán)重加重了市場(chǎng)主體負(fù)擔(dān)，造成社會(huì)資源尤其是行政資源浪費(fèi)，導(dǎo)致商標(biāo)注冊(cè)效率不高。如果放棄全面審查制度，可能會(huì)導(dǎo)致更加嚴(yán)重的資源浪費(fèi)全國(guó)注冊(cè)商標(biāo)查詢，緣木求魚(yú)，違背修法初衷。

三是放棄商標(biāo)全面審查，將給國(guó)內(nèi)外的知名品牌企業(yè)的權(quán)益造成難以估量的損失。目前，我國(guó)不管是在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)、商標(biāo)使用還是在企業(yè)名稱使用上全國(guó)注冊(cè)商標(biāo)查詢，“傍名牌”現(xiàn)象十分嚴(yán)重，已經(jīng)讓一些知名品牌企業(yè)付出沉重代價(jià)。一些知名品牌企業(yè)之所以要注冊(cè)大量的防御商標(biāo)，原因就在于此。但在目前的情況下，“傍名牌”者終究不敢明目張膽使用與知名品牌相同或者近似的商標(biāo)。放棄相對(duì)理由審查，申請(qǐng)或者惡意搶注與他人相同或者近似的商標(biāo)就是合法的，如果僥幸獲得注冊(cè)收益無(wú)疑也將是巨大的，毋庸置疑將有大量的花樣百出的“傍名牌”惡意搶注出現(xiàn)。不管采用先注冊(cè)后異議的商標(biāo)取得方式還是先異議后注冊(cè)的商標(biāo)取得方式，某些知名品牌面對(duì)可能出現(xiàn)的成千上萬(wàn)個(gè)相同或者近似的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，要么提出異議，如果不提出異議或者因?yàn)槭韬鰶](méi)有提出異議就必須認(rèn)同有相同或者近似的商標(biāo)并存，或者過(guò)了異議期后再提出無(wú)效宣告。這無(wú)論是對(duì)知名品牌企業(yè)還是對(duì)商標(biāo)行政主管部門(mén)或者社會(huì)，不啻是災(zāi)難。

從上面的分析，我們還可以看到，在堅(jiān)持全面審查原則下，先異議后注冊(cè)原則也必須堅(jiān)持。如果先注冊(cè)后異議，不但增加注冊(cè)后異議或申請(qǐng)商標(biāo)無(wú)效宣告的社會(huì)工作量，商標(biāo)注冊(cè)處在不穩(wěn)定狀態(tài)，影響注冊(cè)人使用，還將出現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)后無(wú)效的情形，不但會(huì)給使用該注冊(cè)商標(biāo)的經(jīng)營(yíng)者造成損失，還會(huì)造成行政資源和社會(huì)資源的浪費(fèi)。更為嚴(yán)重的是，不穩(wěn)定的商標(biāo)秩序，將會(huì)嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

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